Concurrence déloyale et rupture de relations commerciales établies : ne pas confondre vitesse et précipitation…
INTRODUCTION
La rupture brutale de relations commerciales établies ainsi que la concurrence déloyale sont des notions bien trop souvent perçues par les justiciables comme étant :
du côté de celles et ceux qui s’en prétendent victimes, comme sources assez simples de mise en cause et de réparation indemnitaire ;
du côté des auteurs, soit assez mal connues en leurs contenu et régime, soit non suffisamment contraignantes pour ne pas en tirer profit.
La réalité est un enchevêtrement de principes et d’évolutions jurisprudentielles qui peuvent laisser perplexes quant à la réaction et à l’action sur le terrain des protagonistes et des conseils.
Cela ne va pas sans la difficulté des moyens et effectifs insuffisants alloués à la justice étatique, dont la conséquence directe et majeure est la lenteur inadaptée aux situations en cause. Les coûts sont également assez dissuasifs.
Nous connaissons pourtant des procédures d’urgence mais sont-elles à la hauteur et ne sont-elles pas sans risque pour le requérant ?
Forcer l’amiable n’est pas une solution car l’amiable doit venir du consensuel. Inciter à l’amiable a déjà été fait.
L’arbitrage, bien que coûteux, présente l’avantage d’obtenir une décision assez rapidement. In fine, les coûts d’une justice étatique longue pour les justiciables ne s’en éloignent pas trop, avec en prime, ce qui n’est pas négligeable, l’avantage de s’y retrouver en termes d’octroi d’indemnisation des frais irrépétibles.
Un check-up d’actualité et de pratiques vous est proposé ci-après.
Les trois grands axes transversaux abordés, pour les deux notions, sont :
Les conditions matérielles du manquement : la jurisprudence durcit les conditions de qualification d’acte déloyal concurrentiel alors qu’elle tend à reconnaître plus facilement la rupture brutale de relations commerciales établies.
L’obtention de la preuve : hors mesure d’instruction – avec demande de mesure d’instruction.
Les postes de préjudices et leurs principes d’évaluation : ne pas s’emballer et bien s’entourer.
L’impact des réformes processuelles récentes. 1.1 La faute :
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I/ L’action en concurrence déloyale se durcit au détriment des victimes
a) Une conception dont les conditions se durcissent depuis plusieurs années :
En vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le démarchage de la clientèle d'autrui est libre (Cass. com. 24-10-2000 n° 98-19.774), sous réserve d'actes déloyaux.
Une Cour d'appel, qui a constaté que, sur les seize salariés que comptait une société, trois l'avaient quittée pour entrer au service d'une autre entreprise et que deux autres avaient donné leur démission à la suite d'offres d'engagement qui leur avaient été faites par cette dernière et qui a relevé que ces départs avaient provoqué une désorganisation de la société - laquelle avait ainsi perdu une équipe de travail complète représentant le tiers de son personnel - a pu décider que ces faits étaient constitutifs de concurrence déloyale.
Cass. com. 5 novembre 1991, n° 1388 D, Sté Chapp's c/ Sté Flash.
La création d'une société concurrente par un ancien salarié ne lui est pas interdite si aucune clause de non-concurrence ne figure dans son contrat de travail.
Mais la liberté de concurrence n'autorise pas l'entreprise créée à se livrer à des procédés contraires aux usages loyaux du commerce. De tels faits constituent une faute de nature délictuelle engageant la responsabilité civile de son auteur.
Les faits eux-mêmes, tels que les ont constatés les juges du fond, dans l'exercice de leur pouvoir souverain, ne peuvent être remis en cause devant la Cour de cassation.
En revanche, la Haute juridiction exerce son contrôle sur la qualification qui leur est attribuée, au regard de la notion légale de faute.
Les circonstances propres à chaque espèce sont par nature diverses.
Aussi la solution retenue n'a-t-elle valeur de précédent que dans la mesure où, à cette occasion, la Cour de cassation détermine les obligations des professionnels dans les mêmes circonstances.
b) Positions récentes et clivantes parmi le Pôle 5 de la Cour d’appel de PARIS - Pôle positions et cassation… :
CA PARIS Pôle 5, chambre 5, 08 avril 2021 : il est fautif de capter la clientèle d’un concurrent au moyen de procédés déloyaux. Ce n’est pas l’appropriation de la clientèle qui est déloyale mais les moyens utilisés à cette fin : création d’une société concurrente dès le lendemain de la fin du contrat de travail ; rendre visite à des fournisseurs importants, départ suivi de salariés très compétents, présument un débauchage déloyal. Préjudice ? perte de gains en termes de marge brute.
Cass.com : 28 septembre 2022, 21-18.892 : la position de la cour d’appel du 08 avril 2021 précité ne caractérise pas l’existence de manoeuvres déloyales de débauchage ni de captation de clientèle, même si des documents informatiques saisis contiennent des clients et des fournisseurs du plaignant : l’origine déloyale du transfert doit être prouvée. Cassation pour manque de base légale au-delà de la cassation pour dénaturation des conclusions d’espèce. Cette décision est quasi disciplinaire. La voie est tracée.
CA PARIS Pôle 5, chambre 2, 31 mai 2024, statuant sur renvoi après cassation :
Il faut des actes positifs d’agissements déloyaux : dénigrement, une accaparation frauduleuse de fichiers et de données contenant un savoir faire ou des informations confidentielles conférant un avantage concurrentiel susceptible de caractériser du parasitisme.
Ni la baisse du CA ni l’augmentation corrélative du concurrent, à les supposer en lien, ne suffisent à caractériser des manoeuvres déloyales.
CA PARIS, Pôle 5, chambre 1, 25 janvier 2023 : la libre concurrence est un principe fondamental des relations commerciales. Le fait de prendre contact avec les salariés afin de proposer une embauche ultérieure ne constitue pas un acte fautif, même avec des propositions de rémunérations plus intéressantes !
Le départ concomitant n’implique pas en soit la preuve d’une désorganisation profonde et structurelle.
Une captation de gamme de produits, l’usurpation d’un catalogue, reprenant la présentation de la même gamme de produits, avec les mêmes fautes d’orthographe, catalogue directement adressé aux clients de la victime, dès lors que ce catalogue est banal en la forme, s’analysent comme « un acte de concurrence commercial normal » puisque n’enfreignant pas une information confidentielle ni ne caractérisant un transfert issu d’un détournement illicite de fichiers protégés.
Le « démarchage actif » de clients et/ou de fournisseurs est autorisé, sauf dénigrement à démontrer.
Il faudra beaucoup d’audace et de courage pour engager une action en concurrence déloyale.
Il est donc conseillé de bien se préparer à l’avance, de veiller à ce que les contrats de travail contiennent des clauses de non-concurrence et de mettre en place au sein de l’entreprise des systèmes d’alerte, au besoin d’établir des chartes ou des règlements intérieurs opposables aux salariés.
1.2 Le probatoire à l’épreuve du non contradictoire :
| Seront abordées quelques décisions récentes en la matières avec notamment la problématique liée à l’envoi de mises en demeure préalables et ses conséquences. Arrêts | Décision | Revirement ou lien |
| Cour de cassation 2e chambre civile 18 Janvier 2024 n°21-26.001 | La Cour considère que la décision manque de base légale. En effet, les juges auraient dû vérifier si l’effet de surprise était encore indispensable pour préserver les preuves, alors même que des mises en demeure avaient été envoyées plusieurs mois auparavant. | Renforcement du contrôle du juge concernant les ordonnances sur requêtes (Article 145 CPC) |
| Cour de cassation 2e chambre civile 6 Mars 2025 n°24-15.890 | Le recours à la procédure sur requête est justifié par le risque de concertation et la nature numérique des preuves par essence “facilement effaçables ou déplaçables”. Ces éléments présentent la nécessité d'un effet de surprise, légitimant la dérogation au principe du contradictoire. | Exception numérique : La nature numérique des preuves légitimes le recours à une procédure non contradictoire fondant la nécessité de l'effet de surprise prévu par l'article 145 du CPC. |
| Cour de cassation 2e chambre civile 27 Mars 2025 n°22-23.285 | Le juge saisi d’une demande de rétractation doit rechercher si la requête et l’ordonnance mentionnent les circonstances spécifiques qui justifient de déroger au principe du contradictoire. | Précision technique : contrôle du juge sur la nécessité de l’acte |
| Cour d’appel Paris 10 Juillet 2025 n°24/17955 | Le tribunal annule l'ordonnance (article 145 CPC). Bien qu'il reconnaisse l'existence d'un motif légitime (difficulté d'obtenir des informations contractuellement dues), il juge injustifiée la dérogation au principe du contradictoire. Le requérant avait déjà engagé un référé contradictoire, envoyé des mises en demeure et sollicité la production de pièces, sans démontrer de risque concret de destruction ou d'altération des preuves. | Application Cass 18 janv 2024 : L'existence d'un référé contradictoire antérieur exclut tout effet de surprise et ne permet plus de justifier le secret d'une procédure sur requête. |
| Cour d’appel de Versailles 11 Décembre 2025 n°25/01540 | Confirme la rétractation d’une ordonnance (article 145 CPC) en retenant, l’absence de motif légitime faute de “faisceau d’indices” sérieux, et ordonne la destruction des éléments saisis. | Application Cass 18 janv 2024 : pas “faisceau d'indices” sérieux justifiant le secret, mesure disproportionnée. |
| Cour de cassation com. 28 janvier 2026 n°24-12.153 | La validité d’une requête, malgré des mises en demeure antérieures, est subordonnée à la caractérisation concrète d'un risque de dépérissement des preuves, sous réserve d’un contrôle de proportionnalité strict entre le droit à la preuve et le secret des affaires. Précisions sur le contenu de la mise en demeure afin d’éviter la rétractation. | Assouplissement Cass 18 janv. 2024 : mise en demeure préalable ne bloque pas automatiquement le recours à la requête. |
| Cour d’appel de Lyon 4 mars 2026 n°24/08372 | Valide la requête (article 145 CPC) au regard de l’article 494, admet la dérogation au contradictoire en raison du risque de destruction de preuves informatiques et retient l’existence d’un motif légitime de concurrence déloyale tout en évitant une atteinte au secret des affaires. | Application Cass 6 mars 2025 et Cass 28 janv 2026 : validation de la procédure de secret en raison du danger lié au numérique. |
| Cour de cassation 2e chambre civile 16 avril 2026 n°23-12.123 | Cet arrêt limite le droit à la preuve de l'employeur en protégeant la vie privée numérique du salarié : si une ordonnance sur requête autorise la fouille de la messagerie ou du matériel informatique personnel d'un employé, ce dernier doit obligatoirement recevoir notification des actes avant l'exécution de la mesure, sous peine d'annulation immédiate de toutes les preuves collectées. | Protection de la vie privée du salarié : Limite le droit à la preuve de l'employeur. Le défaut de notification au salarié entraîne l'annulation immédiate des preuves. |
2/ Brutalité de la rupture de la relation commerciale établie :
2.1. Rappels de compétence juridictionnelle matérielle et territoriale :
a) Rappels sur la compétence matérielle civile ou commerciale de la juridiction qui aura à connaître d’un tel litige :
L’article L. 442-4 I, alinéa 1, du code de commerce dispose :
« I.-Pour l'application des articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8, l'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président de l'Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée aux articles précités. »
Ex. : un CSE a sollicité pendant plus de quinze ans les services d'une association organisant et animant des activités de loisirs, culturelles et artistiques. Se plaignant d’une rupture brutale des relations commerciales, l’association a saisi le Tribunal Judiciaire de Paris d’une demande indemnitaire sur le fondement des articles L.442-1 II, L.442-4 III et D.442-4 du Code de commerce.
Saisi d’une exception d’incompétence par le CSE, le juge de la mise en état du Tribunal Judiciaire de Paris, faisant droit à l’argumentation du demandeur à l’incident et considérant que les dispositions susvisées sont applicables uniquement aux personnes exerçant une activité commerciale, a rendu une ordonnance par laquelle il a déclaré ce tribunal incompétent au profit du Tribunal Judiciaire de Bobigny.
Le juge de la mise en état a ainsi considéré que dans l’exercice de sa mission, le CSE n’avait pas la qualité de commerçant, excluant de facto l’application des dispositions de l’article L.442-1 II du Code de commerce.
L’ordonnance a été attaquée devant la Cour d’appel de Paris, qui, par son arrêt du 2 octobre 2024, a censuré la position du juge de la mise en état et a jugé que le Tribunal Judiciaire de Paris a une compétence exclusive et spéciale pour trancher le litige opposant l’association au CSE.
La Cour d’Appel de Paris justifie parfaitement sa décision : une relation commerciale peut être caractérisée même en l’absence d’accomplissement d’actes de commerce stricto sensu, c’est-à-dire sans accomplissement des actes énumérés aux articles L.110-1 à 4 du Code de commerce.
Ainsi, lorsqu’un CSE fait appel, de façon régulière, ancienne et répétée, dans le cadre de sa gestion de prestations sociales et culturelles à destination du personnel de l’entreprise, aux prestations proposées par une association, il accomplit des actes de nature commerciale.
La relation nouée doit dès lors, selon la Cour, être assimilée à une relation commerciale.
La position de la Cour d’appel de Paris n’étonne guère.
En effet, depuis longue date, la Cour de cassation interprète de façon extensive les dispositions du Code de commerce relatives à la rupture brutale de relations commerciales (application à une association ou encore à une société d’assurance mutualiste à but non lucratif (Com. 6 février 2007 n°03-20.463 ; Com. 25 janvier 2017 n°15-13.013.)
Il faut donc retenir l’applicabilité des dispositions du Code de commerce relatives à la rupture des relations commerciales établies à un CSE dès lors que ce dernier, sans avoir la qualité de commerçant, accomplit des actes de nature commerciale.
Pour les associations, idem : Cass.com. 6 février 2007 ; n° 03-20.463 ; CA RENNES, 28 février 2014 RLC juill-sept. 2014 ; CA PARIS 24 sept. 2021, n°18/02209, TJ PARIS 24 juin 2025, 23/00008.
Le régime juridique d’une association, comme le caractère non lucratif de son activité, ne sont pas de nature à l’exclure du champ d’application de l’article 442-1.
Il faut cependant que l’activité concernée soit une activité de production, de distribution ou de services pour que la qualification de relation commerciale soit établie.
La relation entre des médecins et une clinique ne peut être regardée comme une relation commerciale (Com. 23 oct. 2017, n° 06-16.774).
Idem pour les notaires puisqu’ils ne peuvent se livrer à des relations commerciales (Com. 20 janv. 2009, n°07-17.556).
Idem pour les CPI, même lorsque l’activité est exercée sous forme de société commerciale (Com. 3 avril 2013, n° 12-17.905), experts-comptables (Com. 10 février 2021, n°19-10.306).
Les avocats ?
Même principe, sauf si activité commerciale connexe et accessoire, possible depuis la modification de l’article 111 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 par le décret n°2020-58 du 29 janvier 2020, désormais codifié, suivant l’article 22 du décret n° 2023-552 du 30 juin 2023, portant code de déontologie des avocats (ancien article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991).
L’article 22 du code de déontologie de l’avocat dispose : « La profession d’avocat est incompatible : a) Avec toutes les activités de caractère commercial, qu’elles soient exercées directement ou par personne interposée ; b) Avec les fonctions d’associé dans une société en nom collectif, d’associé commandité dans les sociétés en commandite simple et par actions, de gérant dans une société à responsabilité limitée, de membre du directoire ou directeur général d’une société anonyme, de gérant d’une société civile à moins que celles-ci n’aient pour objet la gestion d’intérêts familiaux ou l’exercice de la profession d’avocat.
Les incompatibilités prévues aux alinéas précédents ne font pas obstacle à la commercialisation, à titre accessoire, de biens ou de services connexes à l’exercice de la profession d’avocat si ces biens ou services sont destinés à des clients ou à d’autres membres de la profession. L’avocat ou la société d’avocat qui fait usage de la dérogation prévue au b ou au quatrième alinéa en informe par écrit, le conseil de l’ordre du barreau dont il ou elle relève dans un délai de trente jours suivant le début de l’activité concernée. Le conseil de l’ordre peut lui demander tous renseignements ou documents utiles pour lui permettre d’apprécier si une telle activité est compatible avec les règles de déontologie de la profession. »
b) Compétence territoriale :
Pour rappel, le Code de commerce (art. L.442-1 II et suivants) sanctionne les ruptures brutales de relations commerciales établies et confère une compétence dérogatoire et exclusive à certaines juridictions spécialisées (art. D.442-4) pour trancher les litiges fondés sur ces textes.
La liste précise des juridictions spécialisées est détaillée dans l'annexe 4-2-2 du code de commerce.
La seule cour d’appel compétente pour connaitre des décisions rendues par ces décisions est celle de PARIS.
c) Attention, impact des dernières réformes de procédure civile :
Césure, ARA, et notamment la dernière du 18 juillet 2025 : mise en état conventionnelle, obligation de rencontrer un médiateur, applicables au TJ et de manière générale s’agissant de cette dernière obligation…
La procédure devant les tribunaux de commerce est plus souple et moins contraignante, bien que comprenant l’ARA selon le décret n° 2024-673 du 3 juillet 2024 (dit « MAGICOBUS 1er…), en vigueur depuis le 1er septembre 2024.
Cette procédure est également applicable à la procédure de référé et aux procédures relatives aux loyers des baux commerciaux (R. 145-23 du Code de commerce) !
- d) Les référés possibles :
Droit commun : 872 et 873 cpc avec les équivalents devant le Tj ou le référé 145 du cpc, avant tout procès au fond.
Demander le maintien de la relation contractuelle, une provision, une mesure d’instruction.
Le maintien de la relation contractuelle, solution rappelée par la Cour de cassation (Cass.com 23 juin 2015, n° 14-14.687 et suivie par la Cour d’appel de PARIS) est expressément prévue à l’article L. 442-4 I, alinéa 2, du Code de commerce.
Il existe un référé spécifique en la matière prévu par le code de commerce : l’article L. 442-4 II, alinéa 3 : « Le juge des référés peut ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire. »
L’absence de contestation sérieuse n’est pas requise par ce référé mais la jurisprudence majoritaire considère qu’il faut que les conditions prévues par le droit commun des référés – 834, 835 – 872, 873 du cpc soient réunies : urgence, trouble manifestement illicite, dommage imminent.
2.2. Le cas des appels d’offres :
Normalement exclusif car une mise en compétition avant toute commande prive les relations commerciales de toute permanence garantie et place le partenaire dans une situation de précarité ne lui permettant pas, même s’il a été plusieurs fois attributaire du marché, de considérer que ces relations ont un avenir certain. Elles sont donc dépourvues de caractère établi (T. Com PARIS, 15 juin 2020 – Gaz.pal 2012.2308 ; CA VERSAILLES 18 sept. 2008 – RJDA 2008 n°1313 ; Com. 20 sept. 2011, n°10-15.750).
Mais il existe un mouvement de cours d’appel inverse : CA VERSAILLES 27 oct. 2011 – RJDA 2012, n°720 ; CA PARIS 09 avril 2025 Pôle 5 – chambre 4, n° 22/19772.
Ce dernier arrêt est important car il énonce que :
« …le recours à un appel d’offres ne suffit pas à exclure l’existence d’une relation commerciale établie, laquelle s’entend d’un caractère suivi, stable et habituel. Cependant, un appel d’offres n’a pu enlever à la relation commerciale son caractère établi. »
Il précise également que :
«… la seule notification de la mise en place de la procédure d’appel d’offres n’a pu faire courir le préavis, aucune indication n’y étant donnée sur la date de cessation de la relation commerciale pour le cas où la société ne serait pas retenue ; »
2.3. Le préavis :
18 mois maximum. Pas de préavis si manquement grave ou force majeure : L. 442-1 II, alinéas 2 et 3.
A titre d’illustration, la Cour d’appel de Paris a retenu un préavis de 6 mois pour 19 ans de relations commerciales établies1.
La récente décision de la Cour d’appel de PARIS du 9 avril 2025 précitée a retenu un préavis de 12 mois pour 21 ans de relations établies et 57% de réalisation du chiffre d’affaires avec le partenaire auteur de la rupture, hors exclusivité et dépendance économique.
On constate une plus grande sévérité du fait du courant élevé d’affaires réalisé avec l’auteur de la rupture.
Il s’agit d’une appréciation souveraine des juges du fond.
2.4. La réparation :
Seule la brutalité de la rupture est réparable, non la rupture elle-même, c’est-à-dire ce qui résulte de l’absence de préavis ou de préavis insuffisant.
Ce préavis s’apprécie au moment de la notification ou de la matérialisation de la rupture ;
On va réparer le temps nécessaire à l’entreprise délaissée pour se réorganiser, soit pour préparer le redéploiement de son activité, trouver un autre partenaire ou une solution de remplacement en bénéficiant.
La réparation du préjudice doit être intégrale car le fondement est extra contractuel.
La victime doit être rétablie, autant faire ce peut, dans la situation qui aurait dû être la sienne en l’absence du fait dommageable : la brutalité de la rupture.
La JP retient la marge qui correspond à l’objectif de réparation posé par le principe de la réparation intégrale.
Pour réaliser son CA, l’entreprise engage des charges qui peuvent être de nature variable (achats de marchandises, achat de sous-traitance, frais de personnel intérimaire, primes d’objectifs versées au personnel commercial, honoraires divers…) ou de nature fixe (loyer des locaux, assurances, frais de personnel…).
Ainsi, la JP retient une évaluation du caractère brutal de la rupture en considération de la marge nette sur coûts variable escomptée, c‘est à dire la différence entre le chiffre d’affaires hors taxes escompté et les coûts variables hors taxes non supportés durant l’insuffisance de préavis, différence dont il faudra déduire la part des coûts fixes non supportés par la baisse d’activité résultant de la rupture durant la même période (Cf. Com. 28 juin 2023, n° 21-16.940 ; CA PARIS, Pôle 5, chambre 4, 26 janvier 2022, n°20/08372 ; CA PARIS, 09 avril 2025 Pôle 5 – chambre 4, n° 22/19772).
Il faut dans ce cas, soit une mesure d’expertise judiciaire, soit un dossier complet certifié par le commissaire aux comptes de l’entité évincée ou par son expert-comptable, avec chiffres et postes à la clef, ce qui n’esquivera pas l’expertise judiciaire à la demande de la partie adverse ou de la juridiction si elle s’estime insuffisamment éclairée.
Pour un prestataire de services évincé, certains sont tentés de soutenir que leur marge est à hauteur de 100% du CA réalisé, lorsqu’il n’y a pas de commissions à reverser ni coût variable rattaché au CA.
Attention à la charge de la preuve : en présence d’une attestation d’un expert-comptable ou d’un CAC soutenant 100% du CA, certaines cours d’appel, dont PARIS, exigent que le défendeur démontre l’existence de coûts variables et coûts fixes non supportés du fait de la baisse d’activité liée à la rupture, à retrancher du CA (arrêt CA PARIS du 09 avril 2025 précité).
Cette position est critiquable car un prestataire supporte bien des coûts chaque mois, fussent-ils peu élevés.
L’impact d’une relation exclusive sera à prendre en considération, la dépendance économique aussi avec l’examen de la faute éventuelle de celui qui entend soulever ce moyen à charge.
A notre sens, il faut prendre en compte l’excédent brut d’exploitation, qui résulte du chiffre d’affaires hors taxes généré par l’entreprise et de toutes les dépenses qui ont servi à produire ce chiffre d’affaires puis en faire une moyenne sur les deux dernières années avant la rupture, divisée par 24 mois et multiplié par le nombre de mois de préavis qui auraient dû être accordés.
*
CONCLUSION : Avant d’engager quelle qu’action que ce soit, il faut s’entourer et être accompagné de professionnels et d’experts.
Emmanuel RASKIN, avocat associé
1 CA PARIS, Pôle 5, chambre 4, 13 avril 2016, n° 14/23927 : relation d’une durée de 19 ans et représentant 90 % du chiffre d’affaires = préavis de 6 mois
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