Lexbase Hebdo édition professions n˚223 du 15 septembre 2016
N° Lexbase : N4049BWU
Réf. : Cass. civ. 2, 7 juillet 2016, n˚ 15-21.579, FS-P+B (N° Lexbase : A0081RXB)
Par un arrêt de la deuxième chambre civile du 7 juillet 2016, la Cour de cassation précise que, dans le cadre d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête, rendue sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49), ne tendant qu’au rétablissement du principe de la contradiction, la condition de l’existence d’un motif légitime doit s’apprécier au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de cette requête et de ceux produits ultérieurement devant le juge de la rétractation.
Un expert-comptable a cédé son cabinet à une société d’expertise comptable, constituée notamment de son fils et de la compagne de ce dernier. La société, ayant acquis ce cabinet, se plaignit d’un détournement de clientèle, notamment de la part du cédant et de son fils, et a saisi le conseil régional de l’Ordre des experts-comptables, qui régularisa une requête, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, aux fins d’obtenir la désignation d’un huissier de justice pour procéder à une mesure de constat. Une ordonnance fut rendue le 16 décembre 2011 autorisant la mesure de constat ainsi demandée, laquelle fut réalisée le 25 janvier 2012. Les personnes visées à la requête engagèrent une procédure de référé en rétractation de l’ordonnance ainsi rendue et obtinrent gain de cause, de sorte que les procès-verbaux de constats dressés sur la base de cette ordonnance furent tous annulés.
L’ordonnance de rétractation fit l’objet d’un appel et la cour d’appel d’Aix-en-Provence l’infirma. Un pourvoi en cassation fut régularisé par les personnes visées comme auteurs des actes de détournement contre l’arrêt de la cour les ayant déboutés de leur demande de confirmation de rétractation. L’ordonnance rendue sur requête datait du 16 décembre 2011, l’huissier désigné était autorisé à se rendre au siège d’une société suspectée également de détournement, ce qu’il fit.
Les demandeurs à la rétractation de l’ordonnance se prévalaient du fait que les locaux en cause étaient loués à une autre société depuis le 1er décembre 2011, de sorte que le juge ayant rendu l’ordonnance sur requête devait apprécier l’existence du motif légitime requis au jour du dépôt de la requête initiale. N’ayant pas tiré les conséquences de cette occupation par une autre société que celle visée à la requête, selon les demandeurs au pourvoi, son ordonnance ne pouvait qu’être rétractée.
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans son arrêt du 7 juillet 2016, rejeta le pourvoi et rappela par un attendu de principe : « mais attendu que la demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne tendant qu’au rétablissement du principe de la contradiction, le juge de la rétractation qui connaît d’une telle demande doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui (1) ; qu’ayant relevé qu’il résultait des pièces que la date de prise d’effet du bail contractuellement fixée au 1er décembre 2011 n’était pas la date de l’entrée effective du preneur dans les lieux qui n’était intervenue qu’en février 2012, faisant ainsi ressortir qu’il n’y a pas eu erreur du juge des requêtes quant à la personne supportant l’exécution de la mesure, la cour d’appel a pu en déduire la légitimité de la mesure de constat. »
Cette décision a le mérite de rappeler l’une des conditions essentielles exigées par l’article 145 du Code de procédure civile, l’existence d’un motif légitime, et n’oublie pas le régime de la procédure engagée sur requête, dont le cumul avec l’article 145 pose encore des difficultés d’application par certaines juridictions de fond (1).
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation répond, par ailleurs, à la problématique temporelle de l’appré- ciation de la condition d’existence du motif légitime ainsi requise (2).
I — L’article 145 et la procédure sur requête
A — L’article 145 du Code de procédure civile
L’attrait des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile, s’agissant du fondement à donner à une demande de mesure d’instruction par voie de requête ou d’assignation en référé, en ce qu’elles n’exigent ni urgence (2), ni justification de l’absence de contestation sérieuse (3), et qu’elles ne peuvent souffrir la riposte en défense des dispositions de l’article 146, alinéa 2, du même code (N° Lexbase : L1499H4B) (4), fait souvent oublier au plaideur, ainsi tenté de les retenir, qu’elles contiennent des conditions de recevabilité et de « fond » à ne pas négliger.
L’abondant contentieux en la matière le justifie et l’arrêt commenté en est une fois de plus l’illustration.
Rappelons les dispositions de ce texte : « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instructions légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».
Deux conditions essentielles au succès d’une demande de mesure d’instruction fondée sur les dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile sont effectivement à rappeler :
– la première est une condition de recevabilité puisque le juge doit être saisi avant tout procès ; dans un arrêt du 5 juin 2014 (Cass. civ. 2, 5 juin 2014, n˚ 13-19.967, F-P+B N° Lexbase : A2787MQB) la deuxième chambre civile rappela comme principe « que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s’apprécier à la date de la saisine du juge des requêtes… ». La temporalité de cette première condition fut donc figée à la date de la saisine du juge des requêtes et non étendue à la date où le juge de la rétractation statue ;
— la seconde condition tient à la justification de l’existence d’un motif légitime.
Cette condition n’est pas aussi simple à justifier qu’il n’en paraît.
L’existence de motifs légitimes conditionne le succès d’une demande fondée sur l’article 145.
Il a été jugé à maintes reprises que le demandeur à une mesure sollicitée sur ce fondement doit démontrer l’existence d’un litige plausible et crédible sur lequel pourra influer le résultat de la mesure ordonnée (5).
Le juge doit en particulier contrôler les motivations du demandeur à la mesure et au caractère apparemment sérieux des prétentions qu’il envisage de soumettre ultérieurement au juge du fond.
A cet égard, la jurisprudence a précisé que l’article 145 n’exige pas l’absence de contestation sérieuse sur le fond, l’application de ce texte n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des personnes appelées comme parties à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé (6).
Cette autonomie et absence de préjugé sur la responsabilité des personnes appelées est, néanmoins, relative dans la mesure où s’il suffit de constater qu’un tel procès est possible, qu’il a un objet et un fondement suffisamment déterminés, que la solution peut dépendre de la mesure sollicitée et que celle-ci ne porte pas atteinte aux droits et libertés fondamentaux d’autrui (7), il n’en demeure pas moins que, lorsque la prétention au fond est manifestement irrecevable ou vouée à l’échec, le motif légitime n’est pas retenu et la demande fondée sur l’article 145 rejetée (8).
Il existe là un examen souverain du juge des requêtes, donc du juge de la rétractation.
Une fois réunies, les dispositions de l’article 145 ne doivent pas éluder le droit commun de l’ordonnance rendue sur requête.
B — Le droit commun de l’ordonnance sur requête
Alors que l’article 145 du Code de procédure civile prévoit une procédure sur requête autonome, la deuxième chambre civile a rattaché à ce fondement la condition essentielle posée à l’article 493 du même code (N° Lexbase : L6608H7U) (9) : la nécessaire justification de circonstances excluant le respect du contradictoire.
L’article 145 du Code de procédure civile n’y échappe effectivement pas.
Dans son arrêt du 7 juillet 2016, la deuxième chambre civile ne revire pas de position et rappelle en introduction de son attendu de principe, bien que le problème ne se posât pas, l’importance du contradictoire : « […] la demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne tendant qu’au rétablissement du principe de la contradiction […] ».
Depuis plusieurs années la Cour de cassation juge que les mesures d’instruction prévues à l’article 145 ne peuvent être ordonnées par voie de requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement (10).
L’existence de motifs légitimes ne peut interférer.
Il a en effet été jugé pour une cour d’appel, qu’en confirmant le refus de rétracter la décision au motif que la requé- rante justifiait de motifs légitimes, elle n’avait pas donné de base légale à sa décision (11).
Le devoir est de vérifier, même d’office, si le juge a été régulièrement saisi (12).
Au-delà de l’article 145, le pouvoir d’office rappelé par la Cour de cassation donne clairement le ton de la suprématie qu’elle attache au principe de la contradiction.
La procédure sur requête n’est recevable que s’il est justifié « d’office » une dérogation à la règle du contradictoire (13) : « attendu que pour confirmer l’ordonnance de référé ayant refusé de rétracter la décision, l’arrêt retient que la société A […] justifiait au vu des pièces produites d’un motif légitime à voir ordonner la mesure d’expertise ; qu’en se déterminant ainsi, alors qu’elle était tenue de rechercher d’office si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
La seule urgence ne justifie aucunement la dérogation au principe du contradictoire (14) : « attendu que, pour confirmer l’ordonnance de référé ayant refusé de rétracter cette décision, l’arrêt retient que l’urgence liée à la nécessité de procéder dans les meilleurs délais aux constatations, réparations et interrogatoires justifie le recours à la procédure sur requête ; qu’en se déterminant ainsi, sans avoir recherché si la mesure sollicitée exigeait une dérogation à la règle de la contradiction, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
L’ajout de cette condition du droit commun de la procédure des ordonnances rendues sur requête (C. pr. civ., art. 493 N° Lexbase : L6608H7U) à une procédure de saisine sur requête spécifiée par la loi (C. pr. civ., art. 145), pré- servant ainsi le respect d’un principe général du droit, apporte une certaine clarification à des débats qui laissent malheureusement encore douter les praticiens devant certaines juridictions de fond.
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 5 février 2015 (15), a jugé que l’article 493 du Code de procédure civile s’applique seulement aux requêtes « innomées ».
La requête prévue par l’article 145 n’est-elle pas une requête « nommée » ?
Le législateur, dans une série d’hypothèses, a subordonné l’accès au juge des requêtes à des conditions spécifiques prévues par chaque texte en particulier.
Tel est bien le cas de l’article 145 du Code de procédure civile.
Comme le relève M. Grégory Mouy dans son article commentant la décision rendue par la deuxième chambre civile le 15 janvier 2009 à propos de l’abandon de la condition d’urgence dans l’ordonnance sur requête probatoire de l’article 145 (16), les ordonnances innommées sont « […] celles qui ne sont spécialement prévues par aucun texte et qui s’inscrivent dans les pouvoirs généraux du président de juridiction […] ».
Ainsi, selon l’arrêt précité du 5 février 2015, les requêtes fondées sur l’article 145 n’auraient pas à souffrir du respect de la condition posée par l’article 493.
Cette solution résiste au principe inverse rappelé par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation un an plus tôt.
Dans un arrêt du 20 mars 2014 (Cass. civ. 2, 20 mars 2014, n˚ 13-11.135, FS-P+B N° Lexbase : A7478MHG) la deuxième chambre civile a pris le soin de poser, dans un premier attendu le principe selon lequel le juge doit examiner seulement deux conditions, au jour où il statue, lorsqu’il est saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile : l’existence ou non d’un motif légitime à ordonner la mesure et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.
La question relative à la condition ayant trait au contradictoire ne s’était pas posée dans l’affaire qui a abouti à l’arrêt du 7 juillet 2016.
Ce n’est pas pour autant que la condition de la preuve de circonstances, justifiant de ne pas procéder contradictoirement, a disparu.
L’arrêt du 7 juillet 2016 comprend une incise, visant le rétablissement du contradictoire, à ne pas sous-estimer dans le cadre des procédures sur requête fondées sur l’article 145.
Il serait effectivement souhaitable, au nom du respect du principe général et essentiel du contradictoire dont les exceptions et exclusions doivent être expressément prévues, qu’aucune distinction ne soit effectuée et que le droit commun des ordonnances sur requête, sauf disposition textuelle prévoyant expressément le contraire, s’applique tant aux requêtes nommées qu’à celles innommées.
Il semble que la deuxième chambre civile trace cette voie.
Un attendu de principe encore plus explicite en ce sens serait le bienvenu.
II — Rétractation et moment de l’appréciation de l’existence du motif légitime
A — La procédure de rétractation
S’il n’est pas fait droit à la requête, il n’y a pas de difficulté majeure puisque appel peut être interjeté de l’ordonnance de rejet à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel.
Le délai d’appel est, dans ce cas, de quinze jours (17).
En revanche, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance (18), le juge ayant alors la faculté de modifier ou de rétracter sa décision (19).
La procédure de référé est seule ouverte à ceux auxquels cette décision fait grief (20). Il est à noter qu’il n’existe aucune disposition prévoyant un délai pour engager une telle procédure, ce qui n’est pas un gage de sécurité. L’examen de la demande en rétractation peut, en effet, se situer, dans le temps, loin de celui initial de la requête. Dans l’intervalle, la procédure et les faits peuvent sensiblement évoluer.
Les articles 496 (N° Lexbase : L3892AZ8) et 497 (N° Lexbase : L3893AZ9) du Code de procédure civile, ne prévoyant aucun délai pour en référer au juge qui a rendu l’ordonnance, il a été jugé que ce dernier a la faculté de la modifier ou de la rétracter même si le juge du fond est saisi de l’affaire (21).
Conjuguées aux autres décisions rendues par la jurisprudence sur le fondement des dispositions des articles 496 et 497, les dispositions de l’article 145, exigeant l’existence d’un motif légitime, posent difficulté.
B — Temporalité
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a estimé que le juge de la rétractation doit se placer au jour où il statue, en considérant la situation qui existe à cet instant et non à la date où le premier juge s’est prononcé (22).
La deuxième chambre civile avait déjà apporté une importante précision : le juge ne peut, sans méconnaître l’étendue de ses pouvoirs, refuser de tenir compte des faits postérieurs à l’ordonnance attaquée (23).
Il reste pourtant limité par l’objet de la requête : l’instance en rétractation a pour seul objet de soumettre à la vérification d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées sur la base d’une procédure non contradictoire.
Reste donc l’épineux problème de la date d’appréciation de l’existence du motif légitime requis.
L’arrêt du 7 juillet 2016 rappelle bien ces principes, et dans cette affaire ne se posait pas le problème de la délimitation des pouvoirs du juge des requêtes au regard de ce qui lui était demandé, seule l’appréciation de l’existence du motif légitime et de sa preuve se posant : le juge de la rétractation doit apprécier l’existence d’un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de cette requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.
Le motif légitime doit donc être prouvé au jour de la requête initiale ainsi que par toutes autres pièces produites devant le juge de la rétractation.
La deuxième chambre civile, dans son arrêt du 7 juillet 2016, ne se basant pas que sur la date à laquelle le juge de la rétractation statue, rappelle et confirme clairement que le juge de la rétractation doit prendre en considération, au-delà des faits, l’évolution des preuves entre la requête initiale et le jour où il statue.
Le juge, ayant statué sur la requête initiale, n’avait apparemment pas à son dossier la preuve que la prise effective du bail par le preneur autre que la société visée à la requête était en février 2012 et non au 1er décembre 2012.
C’est le débat contradictoire et les pièces produites dans le cadre de la procédure en rétractation qui permirent d’éclairer le juge de la rétractation sur la réalité de la situation à la date de la requête initiale.
Le juge de la requête initiale aurait donc pu se tromper au regard des seules pièces qui étaient jointes à la requête initiale. L’échange contradictoire était donc primordial et les pièces communiquées postérieurement pour renforcer la preuve de la situation d’origine qui justifiait le bien-fondé de la requête étaient donc recevables au soutien du rejet de la rétractation demandée.
Il faut s’en féliciter car cette solution est de bon sens.
Il sera utile de rappeler, quant à ce problème de temporalité de l’appréciation des conditions posées par l’article 145 du Code de procédure civile, l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 5 juin 2014 précité.
La deuxième chambre civile estima que l’absence d’instance au fond, requise par l’article 145, doit s’apprécier à la date de la saisine du juge des requêtes.
Les solutions posées quant à la temporalité d’appréciation du motif légitime, de l’absence de tout procès au fond et de délimitation des débats suggèrent donc une distinction entre, d’une part, l’évolution des faits et des preuves, que le juge de la rétractation doit prendre en considération au jour où il statue, et d’autre part, l’évolution de la procédure et de l’objet, figés au jour où le juge des requêtes est saisi.
(1) Souligné par l’auteur.
(2) Cass. com., 25 octobre 1983, n˚ 82-13.595 (N° Lexbase : A0606MWD), Bull. civ., IV, n˚ 275.
(3) Cass. civ. 3, 10 décembre 1980, n˚ 79 -11.035 (N° Lexbase : A9750CG9), Gaz. Pal., 1981, 1, 287.
(4) C. pr. civ., art. 146, al. 2 (N° Lexbase : L1499H4B) : « en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve » — Cass. mixte, 7 mai 1982, n˚ 79-11.814 (N° Lexbase : A4594CGA), D., 1982, 541 ; Cass. civ. 2, 8 mars 2006, n˚ 05-15.039, F-P+B (N° Lexbase : A5119DNW), Bull. civ. II, n˚ 70 ; Cass. civ. 2, 10 mars 2011, n˚ 10-11.732, F-P+B (N° Lexbase : A1660HDT), Bull. civ. II, n˚ 65.
(5) CA Nancy, 22 juin 2011, n˚ 09/03 180 (N° Lexbase : A0851HWG).
(6) CA Paris, 19 avril 2000, n˚ 1999/22 563 (N° Lexbase : A3925EKL), D., 2000, IR, 193.
(7) Voir arrêt note 5 supra.
(8) Cass. civ. 1, 29 avril 1985, n˚ 84-10.401 (N° Lexbase : A2924AAK), Bull. civ. I, n˚ 131 ; CA Orléans, 4 mars 1983, D., 1983 ; 343, note Jeantin ; CA Versailles, 28 février 2001, D., 2001, Somm., 2719, obs. Julien.
(9) Cass. civ. 2, 20 mars 2014, n˚ 13-11.135, FS-P+B (N° Lexbase : A7478MHG)
(10) Cass. civ. 2, 13 mai 1987, n˚ 86-11.098 (N° Lexbase : A7669AAB), Bull. civ. II, n˚ 112 ; Cass. civ. 2, 11 février 2010, n˚ 09-11.342, F-P+B (N° Lexbase : A0503ESG), Bull. civ. II., n˚ 32.
(11) Cass. civ. 2, 30 avril 2009, Bull. civ. II, n˚ 105.
(12) Cass. civ. 2, 11 février 2010, préc. supra, note 8.
(13) Cass. civ. 2, 30 avril 2009, préc. supra, note 9 ; Cass. civ. 2, 11 mai 2006, n˚ 04-17.399, FS-P+B (N° Lexbase : A3714DPA), Bull. civ. II, n˚ 128 ; Cass. civ. 2, 8 septembre 2011, n˚ 10-25.403, F-P+B (N° Lexbase : A5445HXX), Bull. civ. II, n˚ 68.
(14) Cass. civ. 2, 11 mai 2006, n˚ 04-17.399, FS-P+B (N° Lexbase : A3714DPA), Bull. civ. II, n˚ 128.
(15) CA Paris, Pôle 1, 2ème ch., 5 février 2015, n˚ 13/01 247 (N° Lexbase : A9448NA8), JCP éd. G., 2015, 435, note Foulon et Strickler.
(16) Abandon de la condition de l’urgence dans l’ordonnance sur requête probatoire de l’article 145 du Code de procédure civile. G. Mouy, recueil Dalloz, 2009, n˚ 21, p. 1455 et s..
(17) C. pr. civ., art. 496, al. 1.
(18) C. pr. civ., art. 496, al. 2.
(19) C. pr. civ., art. 497.
(20) Cass. civ. 2, 6 avril 1987, n˚ 85-18.192 (N° Lexbase : A6702AAH), Bull. civ. II, n˚ 85.
(21) Cass. civ. 2, 26 novembre 1990, n˚ 89-18.207 (N° Lexbase : A4730AHN), Bull. civ. II, n˚ 247.
(22) Cass. civ. 3, 2 octobre 2001, n˚ 99-12.382 (N° Lexbase : A1499AWG).
(23) Cass. civ. 1, 20 novembre 1985, n˚ 84-14.473 (N° Lexbase : A3703AAE), Bull. civ. II, n˚ 176 ; Cass. civ. 2, 12 janvier 1994, n˚ 92-14.605 (N° Lexbase : A6967ABN), Bull. civ. II, n˚25.
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